«الوَلَدُ لِلفِرَاشِ وَلِلعَاهِرِ الحَجَرُ؛ فرزند به بستر (ازدواج) تعلق دارد و سهم زناکار هيچ است».^۱ عطاء از اين قاعده در دو جا استفاده مي‏کند، بي‏آنکه تصريح کند اين عبارت قضاوتي فقهي از سوي پيامبر صلي الله عليه و آله تلقي مي‏شود.^۲
با اين همه، يکي از «پاسخ»هاي او نشان مي‏دهد که مي‏دانسته چنين است:
«ابن‌جُريج گفت: من به عطاء گفتم: نظرت دربار? مردي که پس از تولّد بچّه، پدر بودنش را انکار مي‏کند چيست؟ عطاء گفت: مرد بايد زن را لِعان کند (يلاعِنُهَا) و بچه به زن تعلق دارد. گفتم: آيا پيامبر صلي الله عليه و آله نفرموده است: الوَلَدُ لِلفِرَاشِ وَلِلعَاهِرِ الحَجَرُ؟ عطاء گفت: بله، امّا اين بدان علت بود که مردم در [ابتداي] اسلام مدعي فرزنداني بودند که در بستر مردان (ديگر) متولد مي‏شدند؛ مي‏گفتند: آن‏ها از مايند، لذا پيامبر فرمود. الوَلَدُ لِلفِراشِ وَلِلعَاهِرِ الحَجَرُ».^۳
تنها از طريق سؤال ابن‌جُريج است که درمي‏يابيم اين قاعدة فقهي را عطاء خود نساخته، بلکه امري کاملاً شناخته شده در آن زمان بوده که مردم در پايان سدة نخست هجري آن را به پيامبر صلي الله عليه و آله نسبت مي‏داده‏اند. اين مسئله ما را قادر مي‏سازد همان قاعده‏اي را که هنگام بحث از تاريخ‏گذاري روايات صحابه ساختيم، در باب احاديث پيامبر صلي الله عليه و آله نيز بيازماييم:
با کمک ارجاعات عطاء به برخي احاديث يا با استفاده از پاره احاديثي که از طرُق ديگر شناخته شده‏اند، مي‏توان أسانيد آن‏ها را آزمود و زمان آغازشان را با دقّت بيشتري تعيين کرد. اين نکته را با تفصيل بيشتري از اين پس نشان خواهيم داد.
نقل‏هاي تفصيلي متقدم دربار? به کارگيري قاعده «الوَلَدُ لِلفِرَاشِ وَلِلعَاهِرِ الحَجَرُ» از سوي پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله ، در مُوَطَّأِ مالک و مُصَنَّف عبدالرزّاق يافت مي‏شوند. اين اختلاف نقل‏ها به شرح زير قابل تميزند:
۱. چند نقل مختلف از داستاني وجود دارد که نزاعي بين سعد بن أبي‌وقّاص و عبد بن زَمعَة دربار? پدر واقعي (يا نسب) پسري گزارش مي‏کنند. گزارش شده که آن‏ها براي داوري به پيامبر صلي الله عليه و آله رجوع کردند و ايشان با بيان اين قاعده حکم صادر کردند.^۴ اين مورد را من نقل «داستاني» مي‌نامم.
۲. روايت کوتاهي در دست است که صرفاً به صورت «املاء» اين قاعده را بيان مي‏کند.^۵ تمام گونه‏هاي قبلي از نقل داستاني، إسنادي دارند که به «ابن‌شِهاب زُهري از عروة بن زبير از عائشة» ختم مي‏شود. نقل کوتاه («املاء»وار کنوني) گاه همين سند را دارد و گاه با إسناد زير آمده است. «زُهري از ابن‌مُسَيَّب و ابو‌سَلَمة از ابو‌هُريرة». ابن‌شهاب (م ۱۲۴ ق) «حلقة مشترک» (common link) تمام اين روايات است، البته اگر فعلاً ارجاعات عطاء به آن را در نظر نگيريم.
بنابر روش شاخت در تاريخ‏گذاري روايات به مدد «حلقة مشترک»، دورة ابن‌شِهاب قديم‏ترين زماني است که از آن هنگام به بعد اين مجموعة روايات، به وجود آمده‏اند.^۶ امّا از آنجا که شاخت به اين باور رسيده بود که جعل‏هاي گسترده در «سلسله سندها» وجود داشته است، بر آن بود که زُهري را «به سختي مي‏توان مسئول بخش اعظم اين روايات» از پيامبر صلي الله عليه و آله ، صحابه و تابعين، در أسانيدي دانست که در آن‏ها «حلقة مشترک» خود اوست.^۷ بنابراين شاخت مبدأ اين روايات را ربع دوم قرن دوم يا ديرتر قرار مي‏داد. شاخت معتقد بود که قاعدة فقهي «الوَلَدُ لِلفِراشِ وَلِلعَاهِرِ الحَجَرُ» را بايد متعلّق به ربع دوم دانست، آن هم بر اين اساس که در کتاب الأمّ شافعي (م ۲۰۴ ق) آمده که ابو‌حنيفة (م ۱۵۰ ق) آن را «املاء» از پيامبر صلي الله عليه و آله مي‏دانسته است.^۸ افزون بر اين، شاخت روايتي را از کتاب الأغاني ابوالفرج اصفهاني (م ۳۵۶ ق) نقل مي‏کند ـ قبلاً هم وِلهاوزِن و هم گُلدتسيهر از آن استفاده کرده بودند ـ که نزاعي را بر سر نسب کودکي گزارش مي‏کند که ظاهراً در «اواسط دورة بني‏اميّه» روي داده است. وي بنا به اين قرينه که در اين مورد، نه اشاره‏اي به آن قاعدة نبوي شده و نه مورد عمل قرار گرفته است، نتيجه مي‏گيرد « [اين قاعده] در زمان وقوع نزاعِ نقل شده در أغاني، هنوز کارآيي نيافته بوده است».^۹ بنابراين، براي او روشن است که قرن اوّل هجري را نمي‏توان به عنوان زمان احتمالي پيدايش اين قاعده پذيرفت. لذا ارجاع آن به پيامبر صلي الله عليه و آله از نظر تاريخي قابل دفاع نيست و بايد آن را جعلي روشن تلقي کرد.
اگر به اشارات ابن‌جُريج و عطاء به اين قاعده از پيامبر صلي الله عليه و آله بازگرديم، روشن خواهد شد که تاريخ‏گذاري شاخت اشتباه است. از آنجا که عطاء اين قاعده را چندين بار نقل مي‏کند، به نظر من، دست کم بايد در دهة نخست قرن دوم هجري (يعني اواسط دورة بني‏اميه)، به نحوي گسترده شناخته شده باشد. بديهي است که عطاء نقل داستاني آن را مي‏دانسته است.^۱۰ پيش از اين ديديم که او آن را از ابن‌شِهاب جوان‏تر نقل نمي‏کند، بلکه گاه مستقيماً از عروة بن زبير گزارش مي‏کند.^۱۱ طبق أسانيد، عروة شيخ ابن‌شِهاب در نقل‏هاي داستاني است، بنابراين دلايلي وجود
دارد تا فرض کنيم او مأخذ عطاء هم بوده است. اگر چنين باشد، اين داستان بايد تا نيمة دوم قرن اوّل هجري هم متداول بوده باشد، چرا که عروة در اواخر اين قرن وفات يافته است. با تمام اين احوال، اين احتمال را هم نمي‏توان به کلي منتفي دانست که اين روايت پيش از اين هم مشهور و متداول بوده است، همان گونه که أسانيد آن با مؤلّفان ادعايي‏اش، عائشة (م ۵۷ ق) و ابو‌هريرة (م ۵۹ ق)، عنوان کرده‏اند. دور نيست که اين داستان بهره‏اي از حقيقت برده باشد و اين که حضرت محمّد صلي الله عليه و آله واقعاً چنين حکمي صادر کرده باشد.^۱۲
شاخت براي نفي اندک ارتباط پيامبر صلي الله عليه و آله با اين قاعدة فقهي، دلايل ديگري هم مي‏آورد. امّا به نظر من، همچنان که نشان خواهم داد، او در اين جا هم مرتکب اشتباه شده بود. شاخت در بحث کوتاهش دربار? اين قاعدة فقهي که با استدلال‏هاي نظام‏مند و تاريخي پشتيباني شده، فرضية گلدتسيهر را دنبال مي‏کند که اين «املاء» نبوي، احتمالاً برگرفته از قوانين روم است که در آن جا نيز قاعده‏اي مشابه حاکم بوده است: pater est quem iustae nuptiae demonstrant. پيش از اسلام، عرب‏ها در نزاع‏هاي مربوط به نسب، به صورتي ديگر با دعوت از قيافه‏شناسي حرفه‌اي (: قافة) داوري مي‏کردند. بر اين اساس، او نتيجه مي‏گيرد که اين قاعده نمي‏تواند بستر و فضايي عربي داشته باشد و لذا در زمان حضرت محمّد صلي الله عليه و آله در عربستان متداول نبوده است. افزون بر اين، وي ادعا مي‏کند که اين قاعدة فقهي «به معناي دقيق کلمه با قرآن ناسازگار است» و اساساً در ساية «دستور قرآن به نگهداري عدّه، ديگر به ندرت اين سنخ مشکلات پيش مي‏آمده است تا اين قاعده بخواهد آن‏ها را حل کند».^۱۳ بدين‏سان شاخت ـ بي‏آنکه در واقع صريحاً اظهار کند ـ ظاهراً به اين نتيجه مي‏رسد که اين «املاء» نمي‏توانسته است از پيامبر صلي الله عليه و آله باشد.
با اين همه، اين استدلال‏ها هيچ يک قانع‏کننده نيستند. با اين مقدمة او شروع مي‏کنيم که مي‏گويد. قاعدة فقهي «الوَلَدُ لِلفِرَاشِ وَلِلعَاهِرِ الحَجَرُ» با قرآن ناسازگار است. شاخت عنوان مي‏کند که نزاع دربار? نَسَب فرزند در مواردي پيش مي‏آمد که دوران عدّه پس از جدايي از همسر قانوني به طور صحيح رعايت نشده بود. امّا اين تنها يکي از صورت‏هاي ممکن است که ـ همان طور که شاخت به درستي اشاره کرده است ـ در دوران اسلام نمي‏توانسته مطرح باشد. امّا زمينة بسيار مهم‏تر ديگري هم براي نزاع دربار? نَسَب، آن هم در موارد ارتباط نامشروع جنسي با زنان شوهردار يا کنيز بوده است. قرآن با تعيين هنجارها و احکام فقهي روشن دربار? ازدواج، طلاق و همبستري با بردگان، و نيز با تحريم روابط جنسي نامشروع همراه با تجويز مجازات‏هاي سنگين براي آن در اين دنيا و سراي ديگر، با اين مسئله مبارزه کرده است. با اين همه، نقل‏ها و روايات اوّليّه‏اي که کاربرد اين قاعدة فقهي «الوَلَدُ لِلِفَراشِ ولِلعَاهِرِ الحَجَرُ» را بيان مي‏کنند ـ يعني نقل داستاني و «پاسخ»هاي عطاء^۱۴ ـ نشان مي‏دهند که در جامعة اسلامي اوّليّه، زمينه‏هاي اجتماعي خاصي وجود داشته که در آن‏ها هنجارهاي قرآني هنوز به قوّت پا نگرفته بودند. يکي از حوزه‏هاي مسئله‏ساز، رابطة مولا و کنيز اوست که حتي در زمان حضرت محمّد صلي الله عليه و آله هم روشن نبوده است.^۱۵
اين امر زمينة بروز نزاع‏هايي بود که در ضمن آن‏ها، قاعدة فقهي مورد بحث اوّل بار در روايات ظاهر شد تا احتمال بهره‏مندي مردي که مرتکب زنا با زن يا کنيز مرد ديگري شده بود، از فرزند حاصل از اين وصلت نامشروع را دفع کند. علاوه بر اين، بسياري از مواردِ زنا علني نمي‏شدند چرا که هم در خصوص مردي که مدّعي فرزندِ زن يا کنيز مرد ديگري بود، و هم در خصوص زني که تأييد مي‏کرد فرزندش از
همسر رسمي يا مولايش نيست، در هر دو مورد، مدّعي به طور ضمني به ارتباط نامشروع جنسي اقرار کرده بود و با خطر مجازات آن مواجه مي‏گرديد. عطاء اعمال اين قاعدة فقهي را به مواردي محدود مي‏کند که خود همسر يا صاحب کنيز منکر ابوّت فرزند نبوده، بلکه ابوّت او با [ادعاي] فرد ديگر به چالش کشيده شده باشد ـ يعني با پيش فرض وجود رابطة جنسي نامشروع يا نامعمول ـ و اين کار را نيز چنين توجيه مي‏کند که هدف اصلي اين قانون حل و فصل چنين نزاع‏هاي ابوّت [مربوط به نَسَب] بوده است. عطاء به روش جاهلي که با استناد به علم قيافه‏شناسي (: قافة) و از طريق مقايسة فرزند با پدران احتمالي متنازع، ابوّت را ثابت مي‏کرده است، توجّهي نشان نمي‏دهد. به نظر مي‏رسد که او بر آن است که قاعدة «الوَلَدُ لِلفِراشِ ولِلعَاهِرِ الحَجَرُ» جايگزين اين روش شده است.
بنابراين، اين قاعده با تشريع قرآني دربار? ازدواج و خانواده و با رسومات دوران صدر اسلام متناسب است، حتي اگر با گرايش قرآن به تعيين نسب حقيقي فرزند، کاملاً هماهنگ نباشد. آيا هيچ نظام قانوني در جهان وجود ندارد که به طور کامل به دور از هر گونه تعارض باشد؟ ما بايد نتيجه بگيريم که چه بسا خود پيامبر صلي الله عليه و آله هم از اين قاعد? فقهي استفاده کرده است.
شاخت با تعيين عراق به عنوان مکان ظهور و تکوين فقه اسلامي در ابتداي قرن دوم هجري ـ به مثابة زودترين زمان ممکن ـ و قرار دادن اين قاعدة فقهي در اواخر نيمة دوم قرن دوم، در پي نشان دادن تأثير انديشه‏هاي رومي بر فقه اسلامي، به ويژه در عراق بوده، و در اين راه، بلاغت يوناني متأخّر را مجراي اين تأثير دانسته است. امّا پاتريشيا کرونِه اخيراً ثابت کرده که اين امر کاملاً غير محتمل است، به ويژه در مواردي که به اين قاعدة فقهي مشخص برمي‏خوريم.^۱۶ اگر استدلال من مقبول و منطقي باشد که اين قاعده در قرن اول در حجاز رواج و اشتهار داشته، و نيز اين احتمال را جدي بگيريم که پيامبر صلي الله عليه و آله نيز از آن استفاده کرده است، در آن صورت فرضية منشأي رومي (يا بهتر بگوييم، رومي محلي) براي آن بيش از پيش مورد ترديد قرار مي‏گيرد. [اما چنين احتمالي] تنها در صورتي متصوّر است که بتوانيم ردّ پاي اقتباس اين قاعدة فقهي را در دوران جاهلي بيابيم.
چنين فرضي، آن قدر که در بادي امر مي‌نمايد، گزاف نيست. وجود روش قديمي أعراب براي حلّ و فصل نزاع دربار? ابوّت از طريق قيافه‏شناسي، اين استثنا را نفي نمي‏کند که در برخي جاها، در اثر نفوذ قوانين حقوقي ديگر، قاعدة «الوَلَدُ لِلفِرَاشِ» اقتباس و اعمال شده باشد. در برخي روايات أوائل ـ که معمولاً حاوي اشتباهات تاريخي ^۱۷ تلقي مي‏شوند ـ به صراحت آمده که وضع واقعاً به همين منوال بوده است. نقل است که أکثَم بن صيفي [حکيم و] قاضي پيش از اسلام، بر اساس همين قاعده حکم کرده است.^۱۸ اگر اين امر در شبه جزيره انديشه‏اي تازه نبوده ـ که احتمال آن هم بعيد نيست ـ کدام انديشه حقوقي مي‏توانسته پشتوانة آن باشد؟ ناگزيريم به يهوديان، يعني فقه و حقوق خاخامي توجه کنيم. در واقع قاعده‏اي مشابه در تلمود بابلي هست.^۱۹ آيا اين قاعدة حقوقي يهوديان برگرفته از حقوق رومي بوده، يا اصل و اساسي يهودي داشته است؟ با در نظر گرفتن سطح اطّلاعات کنوني ما دربار? عربستان دورة جاهلي، پرسش‏هاي بسياري همچنان بي‏جواب مي‌مانند. بررسي‏هاي بسياري لازم است تا منشأ اين قاعدة فقهي در اسلام را به پيش از قرن نخست هجري عقب ببريم، چرا که نه مي‏توان خاستگاه يهودي براي آن اثبات کرد و نه از تأثير حقوق رومي بر آن دفاع کرد.^۲۰

پيامبر صلي الله عليه و آله

عطاء به ندرت در «پاسخ»هايش به پيامبر صلي الله عليه و آله ارجاع مي‏دهد. از ميان ۲۰۰ مورد «پاسخ» بررسي شده تنها در سه مورد، آن هم به کنايه به ايشان اشاره شده است. علاوه بر اين، اظهارات معدودي دربار? پيامبر صلي الله عليه و آله هست که از طريق سؤال‏هاي ابن‌جُريج مطرح مي‏شوند. هيچ يک از اين روايات اسناد ندارند؛ امّا گاه اين تعبير در آغاز ديده مي‏شود. «بَلَغنَا أنَّ النَّبِي / رَسُولَ‌الله...».^۱ در «املاء»هاي عطاء، نسبت نقل از پيامبر صلي الله عليه و آله تا حدّي بيشتر است؛ ۶ درصد. در بخش «پاسخ»ها، تنها بخشي از احاديث يا ارجاع و اشاره‏اي به آن‏ها يافت مي‏شوند؛ حال آنکه بيشتر احاديث نبوي در بخش «املاء» کامل و مفصّل‏اند. فقط يک چهارم آن‏ها إسناد دارند، گو اينکه هميشه هم سندشان کامل نيست.
عطاء احاديث مربوط به پيامبر صلي الله عليه و آله را بسيار بيشتر از آنچه عملاً در استدلال‏هاي فقهي‏اش بهره گرفته، مي‏شناخته است. اين حقيقت را مي‏توان از رواياتي فهميد که در آن‏ها ابن‌جُريج ـ بعضاً پس از جوابي که فقط متضمّن ديدگاه عطاء دربار? مسئله است ـ صريحاً از او دربار? پيامبر سؤال مي‏کند و جوابي دريافت مي‏کند که نشان مي‏دهد عطاء به خوبي از احاديث نبوي مطلع است.^۲ عطاء همچنين از اصول يا قواعدي فقهي ياد مي‏کند که صريحاً آن‏ها را احاديث نبوي مي‏دانسته است، امّا در آن‏ها مستقيماً به پيامبر صلي الله عليه و آله ارجاع نمي‏دهد. يکي از اين موارد، اين قاعد? فقهي است: