مىرود ، از اين رو ، نذر يا سوگند يا عهد بر ترك آن ، درست نيست و در واقع ، از مصاديق تعلّق اين عناوين به امر مرجوح يا غير راجح است و متعلّق اينها ، اگر هم مشروط به رجحان باشد ، دستِ كم نبايد مرجوح باشد . اين ، نكتهاى است كه اجمال آن در استناد آية اللَّه شبيرى زنجانى به اين توقيع براى اثبات استحباب ازدواج موقّت آمده است .۱
۵۲ . الحاق فرزند به پدر و تغيير وقف با شرط (ح ۶۹۳)
اين توقيع ، در هر دو حكمى كه در بر دارد ، به وسيله فقهاى چندى مورد استناد قرار گرفته است : يكى الحاق فرزند به پدر ، حتّى اگر با همسر يا كنيز خود ، شرط عزلِ نطفه كرده باشد ، و ديگر در بحث تغييرات بعدى در وقف توسّط واقف .
در مسئله نخست ، امام عليه السلام مىفرمايد كه به رغم شرط اوّليه مبنى بر پرهيز از بچّهدار شدن ، چنين اطمينانى وجود ندارد و چون به رغم شرط و پرهيز ، شك در وقوع بارورى به وسيله شوهر مىرود ، فرزند ، ملحق به پدر است و مقتضاى قاعده فراش كه در سخن معروف پيامبر صلى اللَّه عليه و آله آمده است : «الولد للفراش و للعاهر الحجر» ۲نيز همين است . از اين رو ، چنين شخصى نمىتواند فرزند را از خود نفى كند . مشابه اين توقيع در اين حكم ، در برخى احاديث ديگر نيز كه مربوط به ازدواج موقّت است ، آمده و شيخ حرّ عاملى ، بابى را به آن اختصاص داده است۳و پيداست ميان آميزش با كنيز يا همسر ، فرقى نيست . بنا بر اين ، اين توقيع برابر قاعده و نيز مطابق مفاد احاديث ديگر است و فقهاى چندى نيز در اين موضوع به آن استناد كردهاند .۴در باره حكم دوم موجود در توقيع كه سيّد محمّدكاظم يزدى ، ظاهر آن را جواز تغيير در وقف ، در صورت شرط اوّليه مىداند ،۵ مىدانيم كه تغيير وقف از جمله در باره كسانى كه بر آنان وقف شده ، حتّى به وسيله واقف ، جايز نيست ؛ امّا اين پرسش از گذشته مطرح بوده است كه : آيا واقف مىتواند هنگام وقف ، كم و زياد كردن موقوفٌ عليه را به خواست خود ، شرط كند؟
در باره شرط خارج كردن برخى افراد از وقف ، چنان كه همين فقيه آورده ، فقهاى مشهور ، چنين وقفى را باطل شمردهاند و حتّى شهيد ثانى ، آن را مورد اتّفاق فقهاى شيعه دانسته است ، به اين دليل كه با مقتضاى اوّليه وقف كه لزوم آن است ، سازگارى ندارد .۶ البتّه برخى مانند شيخ محمّدحسن نجفى و سيّد محمّدكاظم يزدى ، در اين سخن و دليل آن ، خدشه كرده و وقف را با وجود چنين شرطى نيز درست شمردهاند و فرقى ميان اين شرط و شرط افزودن فرد يا افرادى ديگر به موقوفٌ عليه كه در اين توقيع جايز شمرده شده ، نديدهاند .۷
به هر حال ، چنان كه صاحب عروه بِدان اذعان كرده ، فقها صورت دوم را - كه واقف از آغاز و هنگام وقف ، شرط كند كه هر كس را كه در آينده خواست ، در شمارِ موقوفٌ عليه قرار دهد - ، درست شمرده و آن را ناسازگار با ماهيّت وقف نديدهاند . خود صاحب عروه نيز آن را درست مىداند ، از جمله به دليل همين توقيع كه جعفر بن حمدان در آغاز وقف ، شرط كرده بود كه تا وقتى زنده است ، بتواند كم و زياد كند .۸ پيش از وى ، برخى از فقهاى ديگر ، مانند آل عصفور بحرانى و صاحب جواهر نيز اين برداشت از توقيع را داشتهاند .۹ پس از ايشان نيز فقهاى ديگرى مانند
1.كتاب النكاح: ج ۱۸ ص ۵۹۵۳ و ج ۲۳ ص ۷۳۱۱ - ۷۳۱۲.
2.الكافى: ج ۵ ص ۴۹۲ و ج ۷ ص ۱۶۳.
3.وسائل الشيعة: ج ۲۱ ص ۶۹ - ۷۱.
4.از جمله ، ر.ك: الحدائق الناضرة: ج ۲۵ ص ۳۳ ، الأنوار اللّوامع: ج ۱۰ ص ۲۴۸ ، جواهر الكلام: ج ۳۱ ص ۲۲۳ - ۲۲۴ ، تفصيل الشريعة (النكاح): ص ۵۰۶ .
5.تكملة العروة الوثقى: ج ۱ ص ۲۴۴.
6.مسالك الأفهام: ج ۵ ص ۳۶۸.
7.جواهر الكلام: ج ۲۸ ص ۷۷ - ۷۹ ، تكملة العروة الوثقى: ج ۱ ص ۲۴۳.
8.الأنوار اللّوامع: ج ۱۳ ص ۳۲۴ ، جواهر الكلام: ج ۲۸ ص ۷۹.